夫（妻）の不倫相手・浮気相手に慰謝料を請求するためには、不倫相手・浮気相手が夫（妻）を既婚者と認識している、又は、注意していれば既婚者であると認識できる状態にありながら肉体関係を持つという条件が必要です。
加えて、不貞行為が始まった時点で「婚姻関係が破綻していなかったこと」という条件も必要になります。
なぜ「婚姻関係は破綻していなかった」という条件が必要なのか？
なぜ「婚姻関係が破綻していなかったこと」という条件が必要なのでしょうか？仮に婚姻関係が破綻している状態での不倫であっても、離婚していない以上配偶者が他の異性と肉体関係を持つことは許されない（＝慰謝料を請求できる）と思われる方も多いのではないでしょうか。
この理由として、平成8年3月26日の最高裁判所の有名な判例があり、不倫の慰謝料を配偶者の不倫相手に請求できる根拠は「婚姻共同生活の平和の維持という権利または法的保護に値する利益」が侵害されたからであるとしています。
この判例は、婚姻関係の秩序を乱されたのであれば不倫相手・浮気相手に慰謝料を請求できるが、そもそも婚姻関係が破綻していれば、婚姻関係の秩序など無いため、慰謝料請求はできないとしています。
※参考判例（最判平成8・3・26）
甲の配偶者乙と第三者丙が肉体関係を持った場合において、甲と乙との婚姻関係がその当時既に破綻していたときは、特段の事情のない限り、丙は、甲に対して不法行為責任を負わないものと解するのが相当である。
けだし、丙が乙と肉体関係を持つことが甲に対する不法行為となるのは、それが甲の婚姻共同生活の平和の維持という権利または法的保護に値する利益を侵害する行為ということができるからであって、甲と乙との婚姻関係が既に破綻していた場合には、原則として、甲にこのような権利または法的保護に値する利益があるとは言えないからである。
どのような状態を婚姻関係が破綻しているというのか？
婚姻破綻とは主観的要素と客観的要素で構成されています。「夫婦が婚姻継続の意思を実質的に失っており（主観的要素、婚姻共同生活を回復することは不可能であると客観的に判断できる状態（客観的要素）」であることを言います。
この主観的要素、又は、客観的要素のどちらかが認められる場合には、婚姻破綻と認められることが多いです。
主観的要素の問題点
しかしながら、主観的要素とは「夫婦が婚姻継続の意思を実質的に失っている状態」ですが、婚姻関係が破綻しているかどうかが問題になっているということは、不貞関係が開始された時点において、一方は婚姻継続の意思を失っていたと主張しても、他方はそれを失っていなかったろ主張する場合があると、夫婦間で意見の対立が起こる状況であることがほとんどです。
そのため、主観的要素のみで婚姻破綻と認められることは稀でしょう。
主観的要素で婚姻破綻と認められる場合は、既に夫婦双方が離婚届に署名・捺印しているものの、子供の関係などで提出を遅らせている場合、離婚自体に双方が同意したうえで養育費や財産分与の条件を協議している状態である場合等は婚姻破綻が認められる余地はあります。
客観的要素の問題点
婚姻破綻の客観的要素とは「婚姻共同生活を回復することが不可能であると客観的に判断できる状態」であり、その判断の中核となるのは、相当期間の別居です。
婚姻破綻が認められる別居期間とはどの程度なのか？
これらは同居期間との対比、夫婦の年齢等を考慮して判断されることになります。
別居期間が長期間であってもの、夫婦間で連絡が継続しており、夫婦関係の修復しようと努力があるような場合用は、婚姻破綻と認められる可能性は低いです。
婚姻破綻は簡単には認められません。
夫（妻）の不倫相手に慰謝料を請求した際に「貴方方夫婦は既に婚姻破綻していたので、慰謝料は支払いません」というような反論が出てくることがあります。
そのような主張をされた場合に慰謝料請求者は不安に思われるかと思います。
しかし、婚姻破綻の主観的要素である「夫婦が婚姻継続の意思を実質的に失っている状態」は、既に離婚届に夫婦が署名・捺印していて後は提出を待っている状態、離婚自体に同意したうえで親権や養育費等の離婚条件を具体的に詰めるために協議中である状態等でない限り、婚姻破綻と不倫相手が証明することは大変難しいです。
また、婚姻破綻の客観的要素である「婚姻共同生活を回復することが不可能であると不可能であると客観的に判断できる状態」も相当期間の別居がない限りはその証明は困難です。
よって、夫（妻）の不倫相手が婚姻破綻を証明するためには、離婚についての夫婦間の明かな合意、相当期間の別居がない限り、婚姻破綻と認められる可能性は低いため、そのような主張を真に受けることはありません。
